La questione di cui è stata investita ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) in sede consultiva riguardava l’interpretazione dell’art. 174 d.lgs. 36/2023 (di seguito anche “Codice dei contratti pubblici”), nella parte in cui prescrive (c. 1 lett. b) che “la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima”. L’oggetto del quesito toccava, dunque, l’esatta perimetrazione di una delle componenti che caratterizzano il partenariato nell’attuale assetto dell’istituto, come delineato dalla disciplina del Codice dei contratti pubblici.

Qui di seguito ci si limita a riportare, in estrema sintesi, alcuni degli snodi principali delle argomentazioni esposte dall’Autorità.

Premessa

Nello specifico ANAC si è espressa sul tema della accessibilità ad un’operazione di partenariato da parte di una fondazione di diritto privato sottoposta a vigilanza ministeriale e preposta alla gestione di fondi pubblici. La fondazione, che ha richiesto l’intervento chiarificatore dell’Autorità in merito alla corretta interpretazione dell’art. 174 d.lgs. 36/2023, intendeva partecipare alla gara per l’aggiudicazione di un partenariato in raggruppamento temporaneo con due società. Nell’ambito del raggruppamento, alla fondazione sarebbe spettato il compito di ricercare linee di finanziamento rivolgendosi al sistema bancario o ad altri finanziatori.

La fondazione rientra nella categoria degli operatori economici come definita dall’art. 65 comma 1, d.lgs. 36/2023 e dall’art. 1, lett. L), Allegato 1 al d.lgs. 36/2023, e in quale tale è legittimata a partecipare alle gare pubbliche. Osserva, in proposito, ANAC che “il Codice, nell’enucleare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, non fa riferimento alla forma, alla natura e alle modalità di costituzione degli stessi”.

La ricostruzione della categoria delineata nel parere è supportata dai riferimenti alla Direttiva 24/2014/UE (considerando 14) e agli orientamenti giurisprudenziali (v. Corte di Giustizia UE, Sez. X, sent. 11 giugno 2020, causa C-219/19; nonché Cons. Stato, Sez. V, sent. 2734/2023; id. sent. 1515/2021; id., Sez. VI, sent. 3897/2009).

La copertura finanziaria con risorse reperite in misura significativa dalla parte privata

Quella della provenienza delle risorse private è, come si accennava, una delle quattro caratteristiche che identificano il partenariato.

Sul punto ANAC precisa che “l’art. 174 del d.lgs. 36/2023, fornendo una definizione dell’istituto in esame, chiarisce che il PPP è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

• a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
• b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
• c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
• d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.

L’intervento pubblico di sostegno

Per quanto finora esposto, il ruolo della parte privata nella ricerca delle risorse (come stabilito, nei termini sopra riportati, dall’art. 174 d.lgs. 36/2023) è uno dei tratti essenziali dell’operazione di partenariato, e pertanto non può mancare.

Ferma questa premessa, a termini di legge (art. 177 c. 6 d.lgs. 36/2023) è tuttavia data la possibilità di un intervento pubblico quando l’operazione economica – da sola – non può conseguire l’equilibrio economico-finanziario. Così la previsione normativa: “Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti” (art. 177 c. 6, d.lgs. 36/2023).

Sul tema il parere riprende la linea interpretativa esposta anche in relazione al Contratto tipo di rendimento energetico o di prestazione energetica (Energy Performance Contract) per gli edifici pubblici (“Contratto-tipo EPC”) approvato con Delibera ANAC n. 349 del 17 luglio 2024, con Determina del Ragioniere Generale dello Stato del 22 luglio 2024 e con Nota del Presidente di Enea prot. n. 51288 dell’11 luglio 2024. Il Contratto-tipo EPC, intestato congiuntamente a Ministero dell’Economia e delle Finanze , Autorità Nazionale Anticorruzione, ENEA, e assunto in attuazione dell’art. 200 d.lgs. 36/2023, regola specificamente il profilo del contributo pubblico e dei titoli di efficienza energetica (v. art. 18, Contratto-tipo EPC).

Nel riportarsi ai passaggi chiarificatori esposti in merito a questi profili dalla relazione illustrativa al Contratto-tipo EPC, ANAC sottolinea: “L’ente concedente può partecipare al finanziamento del contratto se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario e le modalità di partecipazione possono variare di contratto in contratto e possono prevedere contributi, prestiti, partecipazioni al capitale, garanzie e altre forme di incentivo. Resta ferma l’esigenza – in ogni caso– che ogni operazione strutturata in Partenariato Pubblico-Privato o in concessione, per potersi legittimamente configurare come tale deve garantire il rispetto di quanto previsto dalla normativa applicabile, in particolare in tema di corretta allocazione dei rischi tra le parti. Sul punto le Linee Guida Anac n.9 aggiornate al 2023, emanate in attuazione dell’articolo 181, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 50/2016, rappresentano tuttora un utile parametro di riferimento”.

Quanto, poi, all’entità del finanziamento pubblico, il parere 49/2024 richiama la relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici nel passaggio di commento all’art. 177 d.lgs. 36/2023, ove viene sottolineato il venir meno del tetto massimo al sostegno pubblico, tetto che invece era stabilito nella misura del “quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari” dalla normativa pregressa (ossia dall’art. 165 c. 2 d.lgs. 50/2016). L’abbandono del tetto massimo è indicato da ANAC quale “soluzione proporzionata e coerente con il diritto europeo”, posto che, riprendendo le parole della relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023, «la direttiva europea del 2014, pur chiedendo di prendere in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario, detta il requisito della traslazione del rischio operativo in termini qualitativi e non rigidamente quantitativi. In particolare, rispetto alla configurazione del tipo contrattuale, la direttiva europea non contempla un limite fisso all’ammontare della contribuzione pubblica necessaria a porre l’operazione economica finanziaria in equilibrio (…), purché nel complesso l’operazione economica rispetti le sopra citate condizioni di traslazione del rischio operativo (…)».

A completamento del quadro, il parere 49/2024 dà conto sia del rinvio alle decisioni Eurostat ai fini di contabilità pubblica (secondo le previsioni dell’art. 177 c. 7 d.lgs. 36/2023), sia della espressa prescrizione sull’applicazione delle disposizioni sugli appalti, e non di quelle sulla concessione, qualora non si verifichi il trasferimento del rischio operativo sul privato (v. art. 177 c. 6, d.lgs. 36/2023: “…Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto …”).

La ricostruzione di ANAC, effettuata attraverso una lettura sistematica della disciplina, pone in evidenza come gli elementi principali del partenariato pubblico privato siano: l’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico e l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione (da intendere come “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria”ex art. 177 c. 5 d.lgs. 36/2023).

Il corollario che ne deriva è che “il contratto di PPP è disciplinato dal Codice come uno schema negoziale nel quale la parte privata è chiamata a contribuire con capitale proprio o con fonti di finanziamento dalla stessa reperite, alla realizzazione del progetto a base di gara, sopportandone il rischio operativo (art. 177), mentre il sostegno pubblico è previsto, nei limiti consentiti dal Codice (per garantire l’equilibrio economico-finanziario del progetto in affidamento), come proveniente dall’ente concedente. L’entità di tale sostegno pubblico non è definita dal d.lgs. 36/2023, ma nell’ambito dell’assetto contrattuale sotteso alla realizzazione del PPP, tale sostegno deve essere limitato alla consistenza necessaria al raggiungimento dell’equilibrio-economico finanziario dell’operazione”.

Conclusione: la “significatività” della copertura

Le osservazioni conclusive di ANAC sono così sintetizzabili.

L’art. 174 c. 1 lett. b), d.lgs. 36/2023 è da intendere come prescrittivo di un obbligo – per il soggetto privato – di contribuire direttamente alla realizzazione del progetto al fine di garantire l’assunzione del rischio operativo. Il sostegno pubblico – da parte dell’Ente concedente – è ammesso nel solo caso in cui sia necessario per il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario del progetto.

In applicazione del sistema di regole ricostruito dall’Autorità, in caso di aggiudicazione della gara di affidamento del partenariato a favore della fondazione in raggruppamento con le due Società (come sopra indicato in premessa), la Fondazione “non potrebbe ricorrere, per la realizzazione del progetto, ai fondi pubblici ad essa assegnati dal Ministero vigilante per il perseguimento degli interessi statutari, in misura tale da invertire la proporzione della significatività della provenienza privata delle fonti di finanziamento da reperirsi sul mercato, tenuto conto anche dell’eventuale finanziamento previsto a carico dell’ente concedente”.

Autori Avv. Prof. Giovanni Cocco e Avv. Chiara Guardamagna

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