In data 12 febbraio, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (“CGUE”) si è espressa nel contesto di una domanda di rinvio pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato italiano (“CdS”), sull’interpretazione da conferire all’articolo 5 duodecies,paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 833/2014 (“Regolamento”) concernente le misure restrittive irrogate come risposta all’invasione dell’Ucraina da parte della Russia (link).

Nello specifico, ai nostri fini, rileva la versione dell’articolo 5 duodecies vigente al momento della trattazione della causa, che vietava di “…aggiudicare o proseguire l’esecuzione di qualsiasi contratto di appalto pubblico o di concessione rientrante nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a o con:

a) un cittadino russo o una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo stabiliti in Russia;

b) una persona giuridica, un’entità o un organismo i cui diritti di proprietà sono direttamente o indirettamente detenuti per oltre il 50% da un’entità di cui alla lettera a); oppure

c) una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agisce per conto o sotto la direzione di una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo di cui alla lettera a) o b)”.

La Corte di giustizia dell’Unione europea è stata chiamata a chiarire l’interpretazione dell’articolo 5 duodecies del Regolamento, con particolare riferimento all’espressione “entità di cui alla lettera a) o b) del presente paragrafo” che emerge alla lett. c) della norma.

Il dubbio, sollevato dal Consiglio di Stato, riguardava l’ampiezza di tale locuzione, vale a dire se essa dovesse essere intesa in senso restrittivo, riferendosi esclusivamente alle “entità” formalmente rientranti nell’elenco dei soggetti giuridici destinatari dei divieti di cui al paragrafo 1, lettere a) e b), oppure in senso estensivo, comprendendo l’intero novero dei soggetti colpiti da tali divieti, inclusi i cittadini russi.

I FATTI DI CAUSA

Il fatto oggetto del rinvio pregiudiziale riguardava una gara di appalto relativa all’attribuzione del contratto di appalto di servizi di caffetteria e piccola ristorazione di due siti facenti parte del complesso delle Gallerie degli Uffizi. La gara è stata vinta dalla società di diritto italiano “SI”, mentre la società italiana arrivata seconda, “OLF”, ha contestato prima dinanzi al TAR Toscana, poi dinanzi al CdS l’aggiudicazione del contratto d’appalto alla SI in quanto denunciava una presunta violazione dell’articolo 5 duodecies del reg. 833/2014.

Secondo OLF, infatti, poiché due dei tre membri del consiglio d’amministrazione della SI erano cittadini russi e uno di questi era, inoltre, non solo il presidente del consiglio di amministrazione e l’amministratore delegato di quest’ultima, ma anche l’amministratore unico della società di diritto italiano che deteneva il 90% del capitale sociale della SI, l’aggiudicazione dell’appalto a quest’ultima costituiva un’aggiudicazione a un’entità che agisce “per conto o su direzione” di entità russe e, pertanto, sarebbe stata vietata ai sensi del citato Art. 5 duodecies.

IL RAGIONAMENTO DELLA CGUE

La CGUE, nella sua decisione, ha chiarito che il divieto di cui all’articolo 5 duodecies del regolamento non è violato nel caso sottoposto all’attenzione della corte. Questo “a condizione che le autorità competenti si siano previamente assicurate, nell’ambito dell’esame esaustivo di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie che incombe loro effettuare ogni qualvolta intendano aggiudicare un contratto di appalto pubblico a una società non stabilita in Russia ma gestita da un amministratore di cittadinanza russa, che una siffatta aggiudicazione non comporti un rischio plausibile che i fondi che saranno versati a tale società a titolo del contratto di cui si tratta saranno dirottati verso l’economia russa, qualora non sia dimostrato o sia quantomeno fortemente improbabile che tale amministratore disponga, di fatto, di un potere di controllo su detta società”.

Tuttavia, più che la decisione, rilevano di tale sentenza il ragionamento e le argomentazioni sviluppate dalla CGUE in merito all’interpretazione da dare all’articolo 5 duodecies, paragrafo 1.

• In primo luogo, in riferimento all’interpretazione da conferire all’articolo 5 duodecies, la Corte ha osservato che il solo dato letterale non era sufficiente a risolvere la questione. Pertanto, ha adottato un’interpretazione contestuale e teleologica, valorizzando il contesto normativo e la finalità della disposizione, ossia garantire l’efficacia del regime sanzionatorio.
  In questa prospettiva, ha ritenuto che l’espressione “entità di cui alla lettera a) o b)” dovesse essere intesa in senso ampio, come comprensiva di tutti i soggetti di diritto destinatari dei divieti previsti dall’articolo 5 duodecies, paragrafo 1, lettere a) e b), ricomprendendovi, dunque, anche le persone fisiche.
  Una lettura restrittiva, infatti, avrebbe comportato l’esclusione, dall’ambito applicativo della lettera c), delle ipotesi in cui la direzione fosse assunta da cittadini russi, con il rischio di compromettere l’efficacia delle sanzioni. In tal modo, si sarebbe potuta legittimare un’operazione formalmente conforme alla norma ma sostanzialmente elusiva, ad esempio si pensi a quando un’entità agisca sotto la direzione di un cittadino russo o di una persona fisica stabilita in Russia.
  Questa interpretazione conferma che, nella giurisprudenza unionale, l’efficacia delle sanzioni è criterio prevalente nell’interpretare il dato letterale. In altre parole, quando si interpretano norme che prevedono misure restrittive di cui al Reg. 833/2014, il principio consolidato è che l’applicazione concreta delle sanzioni ha la priorità, assicurando così l’effettivo raggiungimento degli obiettivi di tutela previsti dal legislatore.
  • Permangono, tuttavia, profili critici sul piano interno, alla luce delle nuove fattispecie penali introdotte dal Decreto legislativo 211/2025.
    Posto che la violazione dell’art. 5 duodecies è ad oggi punita con una sanzione penale ai sensi dell’art. 275 bis c.p., non appare semplice comprendere come conciliare l’approccio basato sull’efficacia delle sanzioni promosso dalla CGUE con i principi del diritto penale, in particolare i principi di legalità, tassatività e determinatezza della fattispecie penale.
    Un’interpretazione estensiva della norma, quale quella accolta dalla Corte, pur astrattamente ammissibile entro determinati limiti nel diritto penale, potrebbe infatti entrare in tensione con il principio di legalità, segnatamente sotto il profilo della tassatività e della determinatezza. In particolare, l’assenza di un significato univoco del termine “entità”, ovvero la sua oggettiva ambiguità, rischia di compromettere la prevedibilità della norma penale, non consentendo ai destinatari di individuare con sufficiente certezza ex ante la condotta penalmente rilevante.
    Una simile incertezza interpretativa appare difficilmente compatibile con le esigenze di precisione e tipicità che connotano il diritto penale.

In ogni caso, l’interpretazione fornita dalla Corte trova conferma normativa nel Regolamento (UE) 2025/395, che ha modificato la lettera c) dell’articolo 5 duodecies chiarendo in modo espresso che il divieto ricomprende tutti i casi di cui alle lettere a) e b). Difatti l’articolo 5 duodecies, paragrafo 1, così come modificato dal reg. 2025/395 prevede che:

“È vietato aggiudicare o proseguire l’esecuzione di qualsiasi contratto di appalto pubblico o di concessione rientrante nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici (…), a o con:

a) un cittadino russo o una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo stabiliti in Russia;

b) una persona giuridica, un’entità o un organismo i cui diritti di proprietà sono direttamente o

indirettamente detenuti per oltre il 50% da un’entità di cui alla lettera a); oppure

c) una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agisce per conto o sotto la direzione di una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo di cui alla lettera a) o b),
compresi, se rappresentano oltre il 10 % del valore del contratto, subappaltatori, fornitori o soggetti sulle cui capacità si fa affidamento ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici”.
Tale intervento legislativo ha dunque consolidato la lettura estensiva adottata in sede interpretativa.

• La Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata anche sulla questione relativa all’interpretazione dell’espressione “per conto o sotto la direzione”, chiarendo se essa potesse essere letta alla luce delle categorie del diritto civile italiano, in assenza di una definizione esplicita nel diritto dell’Unione.
  La Corte ha escluso tale possibilità. Ha ribadito, infatti, che le disposizioni del diritto dell’Unione devono essere interpretate in modo autonomo e uniforme in tutti gli Stati membri. Consentire il ricorso alle definizioni offerte dai singoli ordinamenti nazionali comporterebbe il rischio di applicazioni difformi della medesima norma europea, compromettendo sia l’uniformità del diritto dell’Unione sia il principio di uguaglianza tra gli operatori economici nei diversi Stati membri.
  Pertanto, anche in assenza di una definizione espressa da parte del legislatore europeo, l’interpretazione di un’espressione contenuta in un regolamento dell’Unione non può essere ancorata al diritto interno. Essa deve invece essere ricostruita alla luce del testo, del contesto e delle finalità della normativa unionale, secondo i criteri interpretativi propri dell’ordinamento dell’Unione.
• Infine, assume rilievo il passaggio della Corte di giustizia dell’Unione Europea in cui si chiarisce che la mera qualità di amministratore di una società non equivale automaticamente a esercitare un potere di controllo o di direzione su di essa.
  La Corte osserva che gli amministratori sono titolari di funzioni gestorie: essi curano l’amministrazione e la gestione dell’ente, ma non sono, in quanto tali, i destinatari dei flussi finanziari derivanti, ad esempio, da un contratto di appalto. I beneficiari economici ultimi sono piuttosto i soci o azionisti, in quanto titolari della partecipazione al capitale e dei relativi diritti patrimoniali.
  Di conseguenza, la semplice presenza nel consiglio di amministrazione di un cittadino russo non è sufficiente, di per sé, a integrare una violazione del divieto di cui all’articolo 5 duodecies. Perché la società sia ritenuta agire “per conto o sotto la direzione di” cittadini o entità russi, infatti, occorre verificare in concreto se il soggetto disponga di un effettivo potere di controllo o di influenza determinante sulla società. Solo in presenza di tale potere si potrebbe ritenere che i fondi vengano dirottati verso l’economia russa, evento che la disposizione intende prevenire nell’ambito del regime sanzionatorio.

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