Le Uniform Rules for Demand Guarantees no. 758 (‘URDG 758’) sono un complesso di regole contrattuali predisposte e pubblicate dalla Camera di Commercio Internazionale con lo scopo di creare uno standard internazionale applicabile alle demand guarantees (o ‘garanzie a prima richiesta’) ed armonizzare la pratica internazionale in materia .
L’URDG 758 si applica, quindi, alle garanzie a prima richiesta – in genere, nel settore delle costruzioni, performance bonds (‘PBs’) o advance payment guarantees (‘APGs’) – che incorporino tali clausole in detti strumenti.
Tuttavia, nonostante esista da oltre un decennio, l’adozione e l’utilizzo dell’URDG 758 è stato piuttosto discontinuo, e ciò probabilmente anche a causa del suo poco frequente scrutinio da parte della corti internazionali. Nel 2020, tuttavia, alcune rilevanti decisioni arbitrali hanno chiarito importanti questioni in materia e potrebbero incoraggiare l’utilizzo e l’adozione dell’URDG 758, in particolare nei progetti di costruzione internazionali.
Il caso Leonardo S.p.A. v Doha Bank Assurance Company LLC
Leonardo S.p.A (‘Leonardo’), società italiana attiva nel settore della sicurezza e della difesa, aveva stipulato un contratto con le Forze Armate del Qatar (‘QAF’) per la fornitura di un sistema radar e, successivamente, un contratto di subappalto con PAT Engineering Enterprises Co WLL (‘PAT’) affinché quest’ultima fornisse attività e servizi di ingegneria, approvvigionamento e costruzione delle opere infrastrutturali e degli impianti a sostegno di detto sistema (il ‘Sub-Contract’). A garanzia di tanto, PAT si impegnava a fornire a Leonardo una advance payment guarantee (APG) e un performance bond (PB), poi emessi da Doha Bank Assurance Co. Ltd (‘DBAC’) e soggetti all’URDG 758.
Leonardo ha successivamente risolto il Sub-Contract con PAT a causa di alcuni inadempienti contrattuali del subappaltatore e ha, dunque, escusso l’APG e il PB. Tuttavia, DBAC ha rifiutato il pagamento.
Al fine di ottenere quanto richiesto, Leonardo ha quindi fatto ricorso al Qatar International Court and Dispute Resolution Centre (‘QICDRC’) il quale nel caso Leonardo S.p.A. v Doha Bank Assurance Company LLC ha affrontato, sia in primo grado che in grado d’appello, una serie di rilevanti questioni in materia di applicazione dell’URDG 758.
Le decisioni della Corte
Con la decisione d’appello (Leonardo S.p.A v. Doha Bank Assurance Company LLC [2020] QIC (A)1), la Appellate Division del QICDRC ha preliminarmente chiarito alcuni principi in materia di garanzia a prima richiesta che incorporino l’URDG 758:
1. Il principio di autonomia – ai sensi dell’art. 5(a) dell’URDG 758, le demand guarantees sono garanzie indipendenti e autonome rispetto al contratto sottostante, il che significa che le condizioni che danno origine all’obbligo di pagamento vanno individuate esclusivamente in riferimento alla garanzia.
2. Il principio documentale – ai sensi dell’art. 6 dell’URDG 758 (considerato come applicazione del principio di cui all’art. 5), il garante deve solo verificare che i documenti presentati dal beneficiario a sostegno della richiesta di escussione siano conformi ai termini e alle condizioni della garanzia e non anche se vi sia stato effettivo inadempimento del contratto sottostante.
3. Il principio della stretta conformità – i documenti presentati dal beneficiario devono essere strettamente conformi ai requisiti previsti della garanzia, e se non lo sono, la loro presentazione sarà considerata come non conforme anche se la discrepanza non ha alcun effetto pratico.
Alla luce di tali principi, la Appellate Division ha poi evidenziato che, poiché l’URDG 758 ‘è destinato ad essere uno strumento che sostiene il commercio internazionale e ad armonizzare la pratica della garanzia internazionale a prima domanda, è importante che […] non sia interpretato in maniera letterale o mediante l’adozione di norme di diritto nazionale”, rilevando che detto approccio dovrebbe essere adottato dalle corti internazionali che dovrebbero interpretare l’URDG 758 in conformità con i suoi obiettivi e scopi sottostanti che riflettono la pratica internazionale e le aspettative dei principali stakeholders: le garanzie a prima richiesta che incorporano l’URDG 758, infatti, rappresentano, secondo la Corte, ‘la linfa vitale del commercio. Il loro scopo è quello di fornire una garanzia di pagamento che può essere escussa prontamente”.
Da tali assunti, la Corte conclude, quindi, che ‘la giurisprudenza nazionale, per quanto eminente, non è più rilevante su questioni in cui la legge e la prassi sono stabilite in un codice’, e che ‘coloro che operano nel commercio internazionale, nel commercio e nella finanza dovrebbero avere il diritto di fare affidamento sui termini dell’URDG 758 interpretati […] senza dover avere in mente la giurisprudenza nazionale precedente’.
Partendo da tali presupposti, la Corte ha quindi affrontato le tre questioni principali su cui verteva l’appello proposto da DBAC:
1. La ‘questione interpretativa’: secondo DBAC, ai sensi della lettera dell’APG e del PB, prima di escutere le garanzie Leonardo avrebbe dovuto trasmettere a PAT un ‘claim in writing’ e non vi era prova che detto claim fosse mai stato proposto dal beneficiario prima dell’escussione né che fosse stato rimesso al garante al momento dell’escussione.
Tuttavia, le garanzie non stabilivano espressamente che la conferma o la copia di tale claim dovesse essere inclusa nella domanda di escussione ma DBAC sosteneva, ad ogni modo, che tale adempimento dovesse però considerarsi implicito, basandosi su alcuni precedenti di diritto inglese in tal senso.
La Corte ha invece concluso che le garanzie non specificavano alcun documento che Leonardo era tenuto a trasmettere a DBAC oltre alla richiesta di escussione: non c’era, dunque, alcuna necessità per Leonardo di produrre una copia di tale written claim a PAT per far valere i suoi diritti nei confronti della Banca. Pertanto, secondo la Corte ‘come chiarisce l’art. 7 […], nel confronto delle garanzie fornite da [DBAC] a Leonardo, l’accento è posto sui requisiti documentali […] nessun documento o dichiarazione del tipo contestato da [DBAC] era quindi richiesto e le richieste fatte erano conformi ai termini della garanzia’.
La Divisione d’Appello ha, quindi, respinto le argomentazioni della DBAC, ritenendo che il requisito di un written claim a PAT fosse una condizione non documentale ai sensi dell’art. 7 e dunque non doveva essere considerata, ai sensi del medesimo articolo, in mancanza dell’indicazione nella garanzia del documento in cui doveva essere contenuto il suo adempimento: del resto, secondo la Corte, ‘sarebbe stato semplice stabilire un requisito documentale, se ne fosse stato previsto uno’.
Tale approccio evidenzia, dunque, la necessità di distinguere tra i documenti che sono semplicemente menzionati in una garanzia a prima richiesta (come, nel caso in questione, il written claim verso il debitore) e i documenti che sono invece ivi specificati e quindi devono far parte dell’escussione affinché questa sia valida.
2. La ‘questione della preclusione’ – Leonardo ha anche sostenuto che, a prescindere dalla fondatezza della questione precedente, DBAC non poteva ad ogni modo invocare tale eccezione poiché non aveva sollevato la relativa difesa nel suo rigetto della domanda di escussione proposta da Leonardo, ai sensi dell’art. 24 dell’URDG.
La Corte ha accolto tale assunto, rilevando che DBAC aveva notificato il rigetto della domanda ma questo non si estendeva all’eccezione discussa in precedenza basata sulla presentazione del written claim a PAT. DBAC aveva anche sostenuto che, poiché il rigetto da parte del garante era stato tempestivo ai sensi dell’URDG, questo poteva essere integrato ad ampliato anche successivamente per includere ulteriori obiezioni.
La Appellate Division ha però respinto tale interpretazione, rilevando che la logica dell’art. 24 è quella di fornire al beneficiario chiarezza sui motivi di rifiuto del pagamento da parte del garante e di evitare pratiche sleali in cui i motivi di rifiuto vengono notificati ‘in modo frammentario per un periodo prolungato al fine di lasciare il minor tempo possibile per correggere le discrepanze prima della scadenza’.
3. La ‘questione della domanda eccessiva’ – in riferimento alla sola APG, DBAC ha assunto che il massimale della stessa fosse stato ridotto concordemente tra le parti e dunque l’escussione da parte di Leonardo fosse comunque eccessiva. Secondo l’APG, la garanzia sarebbe stata ridotta automaticamente e proporzionalmente alla presentazione da parte di PAT di una Progress Invoice approvata, certificata e sottoscritta da Leonardo.
La Appellate Division ha applicato rigorosamente questo requisito, rilevando che ‘non era sufficiente che si potesse dimostrare che tra Leonardo e PAT [la riduzione del]l’importo era stato concordato. Ci doveva essere una presentazione del documento specificato alla DBAC, poiché ciò che rilevava […] non era ciò che era avvenuto tra le parti del subappalto, ma ciò che era specificato come condizione per una riduzione’.
Alla luce di tali complessive osservazioni, la Corte ha quindi rigettato l’appello proposto dal garante.
Nella decisione di primo grado (Leonardo S.p.A v. Doha Bank Assurance Company LLC [2019] QIC (F)6), il tribunale si era altresì pronunciato sulla pretesa fraudolenza dell’escussione da parte di Leonardo nonché sulla circostanza che la stessa società italiana stesse cercando di trarre profitto da un suo stesso inadempimento e agisse in modo irragionevole, questioni poi non riproposte in gravame.
L’escussione fraudolenta (o comunque non in buona fede) rispetto a una garanzia a prima richiesta non è regolata in sostanza dall’URDG 758 ed quindi è necessario fare riferimento al diritto materiale applicabile: pertanto, DBAC aveva fatto leva sul principio dell’ ‘unconscionability’ presente nel diritto di Singapore per cui l’escussione di Leonardo, se non fraudolenta, sarebbe stata comunque irragionevole e iniqua in quanto non aveva valorizzato i lavori già eseguiti da PAT e precedentemente riconosciuti dalla stessa Leonardo.
Il tribunale di primo grado ha osservato che mentre l’eccezione di unconscionability era riconosciuta dai tribunali di Singapore , non era ugualmente prevista da altri ordinamenti, come ad esempio in Inghilterra, in relazione alle garanzie a prima richiesta e che in effetti non vi fosse un’ampia e condivisa accettazione di tale dottrina a livello internazionale.
Il giudice di prima istanza ha, ad ogni modo, respinto nel merito le argomentazioni del garante e quindi non ha dovuto decidere se detto principio dovesse essere stato applicato anche in Qatar.
Conclusioni
Le decisioni della QICDRC, anche alla luce dell’autorevolezza della composizione della corte in entrambi i gradi di giudizio, contengono importanti spunti di riflessione e saranno probabilmente punti di riferimento per successive pronunce in materia di demand guarantees che incorporino l’URDG 758.
Da dette pronunce si possono trarre alcune indicazioni fondamentali:
1. I testi delle garanzie a prima richiesta dovrebbero includere condizioni documentali chiare ed esplicite all’interno dello strumento affinché queste ultime abbiano effetto.
2. Gli emittenti devono assicurarsi di essere in grado, entro i limiti di tempo previsti dall’URDG, di indicare tutte le ragioni per cui rifiutano una escussione.
Le conclusioni della QICDRC in tema di condizioni non documentali sono, infine, conformi a una recente pronuncia della Technology and Construction Court britannica nel caso Técnicas Reunidas v Korean Development Bank in cui, in maniera simile, il tribunale aveva ritenuto che, poiché la garanzia non specificava il documento che il beneficiario avrebbe dovuto presentare per dimostrare l’avveramento di una condizione prevista nella garanzia, detta condizione era da considerarsi una condizione non documentale che doveva essere, pertanto, disapplicata ai sensi dell’art. 7 dell’URDG.
